Con la sentenza n. 16 del 28.8.2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si esprime sulla portata automaticamente escludente delle dichiarazioni non veritiere del concorrente in una gara di appalto.
La questione era stata sollevata dalla V sezione con ordinanza n. 2332 del 9.4.2020.
Nel corso del giudizio era emerso che il concorrente aggiudicatario, nel dichiarare la misura del requisito della “cifra d’affari” in lavori nel triennio precedente al bando, ed avvalendosi all’uopo di un consorzio d’imprese quale operatore economico ausiliario, aveva incluso anche il valore delle prestazioni di un consorziato non più in possesso di attestazione SOA e momentaneamente sospeso dalla compagine consortile. La cifra d’affari che residuava sarebbe stata comunque sufficiente alla partecipazione alla gara. Si trattava quindi di stabilire se la dichiarazione sul requisito specifico rilevasse in sé ovvero in via strumentale; quindi, sotto il profilo procedimentale, se l’amministrazione avesse il potere di sindacarne la rilevanza in via discrezionale oppure se l’esclusione del concorrente fosse atto vincolato all’accertamento della difformità della dichiarazione rispetto al dato fattuale.
La fattispecie, quindi, ha ad oggetto dichiarazioni sulla capacità tecnica e finanziaria del concorrente e va distinta dalla questione delle dichiarazioni false o reticenti potenzialmente idonee ad incidere in via diretta sulla valutazione di affidabilità del concorrente (ci si riferisce ad esempio all’obbligo dichiarativo delle condanne penali più risalenti nel tempo o diverse da quelle elencate all’art. 80, comma 1), che è oggetto dell’ordinanza di rimessione della V sezione n. 2872 del 7.5.2020, su cui la plenaria non si è ancora pronunciata.
In sede di rimessione, la V sezione aveva ricostruito il dibattito giurisprudenziale in materia, distinguendo un orientamento più rigoroso ed uno più “sostanzialista”.
Il primo orientamento ritiene che l’obbligo informativo abbia natura “finale” e sia dotato di autonoma rilevanza. Pertanto l’omissione, la reticenza, l’incompletezza, insieme alla falsità e alla decettività delle dichiarazioni, sarebbero esse stesse indici sintomatici di un illecito professionale la cui gravità rileva in sé e per sé (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; Id., V, 3 settembre 2018, n. 5142).
Un secondo orientamento distingue la reticenza e l’omissione dalla falsità delle dichiarazioni, nel senso che le prime non comporterebbero l’automatica esclusione del concorrente ma andrebbero apprezzate caso per caso in ragione della loro concreta attitudine a fondare un giudizio di inaffidabilità del concorrente.
L’Adunanza Plenaria condivide l’orientamento meno rigoroso, peraltro muovendo da presupposti argomentativi parzialmente diversi.
Rileva infatti che l’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, nella sua formulazione attuale, prevede due distinte ipotesi di esclusione del concorrente dalla gara per dichiarazioni false.
Alla lettera c-bis), dispone l’esclusione dell’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
Alla lettera f-bis), dispone l’esclusione dell’operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere“.
Alla lettera c-bis) andrebbero ricondotte le dichiarazioni che impongono un’analisi di rilevanza: esse devono infatti essere accertate come “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ed implicano, pertanto, un potere di apprezzamento discrezionale, il cui merito non può essere rimesso al giudice amministrativo.
La lettera f-bis) fa invece riferimento alle ipotesi di esclusione automatica e il suo ambito di applicazione “viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima“.
L’esclusione automatica del concorrente diventa quindi un’ipotesi residuale, limitata alle dichiarazioni non solo del tutto false ma anche non valutabili ai fini dell’ammissione, della valutazione delle offerte o dell’aggiudicazione.
Questo orientamento, che prevedibilmente solleverà alcuni problemi in sede interpretativa, è dichiaratamente innovativo (“diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa“).
Ne derivano i seguenti principi di diritto:
– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
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